SWAP

Swaps 

 

Bei einem Swap Geschäft handelt es sich um eine Grundform von unbedingten Finanztermingeschäften (auch als Festgeschäfte bezeichnet).

 

Swaps sind Vereinbarungen über den Austausch zukünftiger Zahlungsströme zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten. Swaps werden dabei OTC („over the counter“) geschlossen, sie sind also nicht genormt, sondern werden von den Vertragspartnern individuell ausgehandelt. In der Regel kommt dabei aber eine Standardvertragsdokumentation zur Anwendung.

 

Die wichtigsten Formen von Swaps sind Zinssatzswaps und Währungsswaps.

 

 

Zinssatzswap

 

Bei einem Zinssatzswap vereinbaren die Vertragsparteien, während der Laufzeit des Geschäftes zu bestimmten Zahlungsterminen Zinsbeträge auf festgelegte Nennwerte in gleicher Währung  auszutauschen. In der Regel wird vereinbart, dass eine Partei einen bei Vertragsschluss festgesetzten Zinssatz zahlt und die andere Partei einen variablen Zinssatz zahlt (so genannter „Payer Swap“ bzw. „Plain Vanilla Swap“). Bei gleichen Zahlungsterminen werden dann nicht die kompletten Zinszahlungen getauscht,  es wird viel mehr nur die Differenz zwischen den beiden Zinszahlungen gezahlt (so genanntes „Netting“).

 

 

Zinssatz- und Währungsswap (Cross Currency Swap)

 

Bei einem Zinssatz- und Währungsswap vereinbaren die Vertragsparteien, während der Laufzeit zu bestimmten Zahlungsterminen Kapitalbeträge in unterschiedlichen Währungen und die daraus resultierenden Zinsbeträge zu tauschen.

 

Währungsswaps lassen sich dabei in drei Teiltransaktionen aufteilen: Zu Beginn der Laufzeit werden die verschiedenen Kapitalbeträge in den verschiedenen Währungen fiktiv ausgetauscht, hierbei bestimmt sich das Tauschverhältnis nach dem Devisenkassakurs (Kassatausch), während der Laufzeit werden dann die vereinbarten Zinszahlungen in unterschiedlichen Währungen ausgetauscht, zum Laufzeitende des Geschäftes werden die Kapitalbeträge dann wiederum zu einem vorab festgelegten Kurs, in der Regel der am Tag der Auflösung geltende Wechselkurs, zurückgetauscht. Dieses letzte Tauschverhältnis entspricht der Anfangstransaktion.

 

Zivilrechtlich gesehen werden die vorgenannten Swapgeschäfte von der herrschenden Meinung als gegenseitige Verträge sui generis mit Dauerschuldcharakter eingestuft.

 

 

Rechtsprechung


Der Bundesgerichtshof hatte sich in der Vergangenheit erst ein Mal mit Swap Geschäften zu beschäftigen und hat mit dem Urteil vom 22. März 2011, Az. XI ZR 33/10 wichtige Grundsätze zu Swap Geschäften aufgestellt.

 

Im Rahmen ihrer Beratung ist die Bank laut BGH zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 1993, Az. XI ZR 12/93). Inhalt und Umfang der Beratung sind dabei einzelfallabhängig. Zu beachten sind nach dem BGH einerseits der Wissensstand, das Anlageziel und die Risikobereitschaft des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie beispielsweise die Konjunkturlage, die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken des jeweils angebotenen Geschäfts. Auch Vorkenntnisse des Kunden entbinden die Bank und ihre Berater nicht von der Pflicht, die Anlageziele des Kunden sorgfältig zu ermitteln und im Anschluss ein dafür geeignetes Produkt zu empfehlen.

 

Laut BGH handelt es sich bei einem Swap Geschäft um ein spekulatives Geschäft, um eine Art Wette. Es ist also seitens der Bank immer genau zu prüfen, ob ein potentieller Anleger überhaupt bereit ist, ein derartig hohes Risiko einzugehen. Hierzu müssen der Wissensstand des Kunden, seine Anlageziele und seine Risikobereitschaft genau erfragt werden. Will der Kunde sein Kapital „sicherheitsorientiert“ oder zur Vorsorge im Alter anlegen, so ist der Abschluss eines Swap Vertrags gänzlich ungeeignet.

 

Dies gilt vor allem für die bereits genannten Zinssatz- und Währungsswaps, welche unstreitig ein (theoretisches) unendliches Verlustrisiko aufweisen.

 

Ebenso muss die Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung darauf hinweisen, wenn ein Swap Geschäft einen anfänglichen negativen Marktwert aufweist. Hierunter versteht man den Betrag, den der Kunde bei unterstellter vorzeitiger Vertragsbeendigung als Ausgleichszahlung zu erbringen hätte.

 

Ein negativer Marktwert bedeutet, dass der Markt das Risiko, das der Kunde durch das Geschäft übernimmt, negativer sieht, als das Risiko, das der Vertragspartner – meist also die Bank – mit dem Abschluss des Geschäftes eingeht. Nicht zu verwechseln ist dieser anfängliche negative Marktwert mit der grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Marge der Bank.

 

Der unter Umständen negative Ausgangswert des Swap Geschäfts ist von großer Bedeutung, weil er Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenskonflikts der Bank ist.

 

Wenn bei einem Swap Vertrag der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, befindet sich die beratende Bank in einem schweren Interessenskonflikt, da sie einerseits verpflichtet ist, die Kundeninteressen zu wahren, aber andererseits als Partnerin des Swap Geschäfts von einem Verlust des Kunden profitiert.