Der Swap-Vertrag – ein doppeltes strafrechtliches Risiko für das Unternehmen

Viele Unternehmen und Gemeinden haben sich im Rahmen ihres Finanzmanagements zur Zeichnung von Swap-Verträgen entschieden, ohne die strafrechtlichen und die daraus korrespondierenden zivilrechtlichen Folgen abschätzen zu können. 

Da im Jahr 2013 viele der langfristigen Swap-Verträge auslaufen, müssen sich aktuell viele Unternehmen mit den teils existenzbedrohenden Folgen beschäftigen. Der Swap-Vertrag birgt hierbei aus strafrechtlicher Sicht für das Unternehmen ein doppeltes Risiko:

Zum einen kann sich das geschäftsführende Organ (bspw. Vorstand/ Geschäftsführer) bereits durch die Zeichnung eines Swap-Vertrages einer Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB strafbar machen.  Nach ständiger Rechtsprechung des BGH fallen sogenannte Risikogeschäfte in den Anwendungsbereich der Untreue. Ein Swap-Vertrag, der gerade in den Fällen eines CCS und CRS ein erhebliches, unkalkulierbares Verlustrisiko in sich birgt, wird in vielen Fällen ein Risikogeschäft i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB darstellen, so dass die jeweilige Vermögensbetreuungspflicht als verletzt anzusehen ist. Unsere Einschätzung, dass der Untreuetatbestand durch Zeichnung eines Swap-Vertrages verwirklicht sein könnte, wird durch unsere Erfahrungen mit den zuständigen Ermittlungsbehörden bestätigt. Der erste Gedanke der zuständigen Beamten bei dem Stichwort Swap-Verträge, führt sofort in Richtung einer möglichen Untreuehandlung des jeweiligen Geschäftsführungsorgans (siehe hierzu beispielhaft den Fall der Stadt Pforzheim, wo neben der Kämmerin auch gegen die ehem. Oberbürgermeisterin ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde).

Zum anderen kann der Untreuetatbestand durch Unterlassen verwirklicht werden. Unterlässt es das geschäftsführende Organ einen Rückzahlungsanspruch aus den Swap-Verträgen geltend zu machen, so kann dies ebenfalls zu einer Untreuestrafbarkeit führen. Werden grundlos bestehende Forderungen nicht eingetrieben, so kann eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB nur noch entfallen, wenn eine Nichtgeltendmachung der Forderung im konkreten Interesse des Unternehmens steht. Dies wird bei Swap-Verträgen nur in wenigen Fällen möglich sein, denn welche Interessen könnten für eine Nichtgeltendmachung sprechen? Ein schlechtes Licht, welches ein solcher Fall in der medialen Öffentlichkeit hervorrufen könnte, wird aufgrund mangelnder objektiver Anhaltspunkte nur schwer den von der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen gerecht werden.

Demnach kommen auf das geschäftsführende Organ im Rahmen der Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB zwei erhebliche Risiken zu, welche maßgeblich von der Frage abhängen, ob Rückgriffsansprüche gegen die den Swap-Vertrag vermittelnde Bank bestehen, und ob eine Rückabwicklung der gezeichneten Verträge in Betracht kommt. Nach unserer Erfahrung bestehen auch im unternehmerischen Bereich in vielen Fällen aufgrund von eklatanten Beratungsfehlern seitens der Bank diverse Möglichkeiten, entstandene Verluste zu kompensieren. So konnten wir in einem unserer zahlreichen Verfahren feststellen, dass sich die Bank sogar ein vorsätzliches Beratungsverschulden hat zurechnen lassen müssen.

Rechtsanwalt Thomas M.W. Buschner der Leipold Rechtsanwaltsgesellschaft mbH rät aus diesem Grunde den betroffenen Unternehmen und Kommunen, bestehende Swap-Verträge hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche überprüfen zu lassen, um so das strafrechtlichen Risiko minimieren zu können. Eine Beratung, welche nicht nur die zivilrechtliche, sondern zudem auch die strafrechtlichen Risiken berücksichtigt, erscheint bei Swap-Verträgen dringend geboten.