Swapverträge in der Bilanz - Straftatbestand der Untreue?

Das Thema Swapverträge dürfte nicht nur die Banken noch lange Zeit beschäftigen, sondern künftig auch GmbH-Geschäftsführer, Prokuristen und Vorstände von Aktiengesellschaften.

Sofern Unternehmen in ihren Bilanzen Verluste aus Swapverträgen ausweisen, sollten sich die handelnden Organe dringend überlegen, wie sie mit dem Problem Swaps in naher Zukunft umgehen. Dabei ist weniger der Umstand zu berücksichtigen, dass sich die Verantwortlichen Swapverträge von Banken haben verkaufen lassen, sondern vielmehr die aktuelle Rechtsprechung zu diesem Thema.

Zum einen ist da das Bundesgerichtshofurteil aus März 2011 in dem die Deutsche Bank AG zu Schadenersatz im Zusammenhang mit einem Swapgeschäft verurteilt worden ist, zum anderen aber auch die zahlreichen Urteile auf Oberlandesgerichts- und Landgerichtsebene, welche die handelnden Banken ebenfalls zur Rückabwicklung bzw. Schadenersatz verurteilen.

Rechtlich sind die Geschäfte in den meisten Fällen für die Banken nicht haltbar, so dass sie zur Rückabwicklung oder zum Schadenausgleich gezwungen werden.

Im Umkehrschluss zwingt dies Geschäftsführer und Vorstände zum Handeln, wenn sie Verluste durch diese Geschäfte in der Bilanz haben oder hatten. Organe einer Gesellschaft sind nämlich im Rahmen ihrer Tätigkeit dazu verpflichtet realisierbare Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Im Aktiengesetz ist dies beispielsweise im § 93 Abs. 2 S.1 u. 2 AktG geregelt. Im schlimmsten Fall haften die Organe der Gesellschaft oder den Gesellschaftern persönlich aus einer solchen Obliegenheitsverletzung.

Aber auch strafrechtlich kann ein Nichthandeln relevant sein. Beispielsweise kann in einem solchen Fall der Tatbestand der Untreue § 266 StGB verwirklicht sein und führt somit auch zu einer persönlichen Haftung der Geschäftsführer, Prokuristen und Vorstände.

Zu berücksichtigen sind diesbezüglich auch die Verjährungsregeln im Zusammenhang mit gescheiterten Swapverträgen. Geht man von einer vorsätzlichen Falschberatung aus, dürfte zwar die Norm des § 37a WpHG nicht greifen, dennoch dürfte die dreijährige Verjährungsfrist spätestens seit dem Bundesgerichtshofurteil im März 2011 begonnen haben, nach dem das Urteil in sämtlichen Medien ausführlich besprochen worden ist.

Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Michael A. Leipold aus der Leipold Rechtsanwaltsgesellschaft mbH mit Sitz in München und Frankfurt meint dazu: 'Das Thema Swaps ist bereits für die betroffenen Banken ein Horrorszenario. Betroffene Unternehmen müssen daher aufpassen, dass zu dem wirtschaftlichen Verlust nicht noch ein weiterer Schaden hinzukommt, welchen die Organe dann jeweils persönlich zu verantworten haben. Aus vielen Gesprächen mit Geschäftsführern und Vorständen weiß ich, dass es vielen unangenehm ist diese Geschäfte in der Bilanz zu haben. Oft versucht man durch Stillhalten dem Problem zu entgehen, was sich aber spätestens bei der nächsten Gesellschafterversammlung oder Hauptversammlung zu einem Bumerang entwickeln kann."